引言

 

　　我国《电子商务法(草案)》引起了诸多争议，其中法律的调整范围是立法研究和讨论中最受关注的问题之一。但是，有关调整范围，《电子商务法(草案)》中“商品交易”“服务交易”“涉及金融类产品和服务”“利用信息网络播放音视频节目”“网络出版”这些概念都是电子商务的服务模式或服务内容，是服务创新、模式创新的表现。要分析我国电子商务立法的调整范围，首先应分析电子商务到底涉及哪些社会关系。如果电子商务涉及的某种社会关系已为现行法所调整，那么我国电子商务立法再将其纳入调整范围难免会与现有法律规定之间产生不协调甚至发生冲突，这不仅是对立法资源的浪费，而且还可能阻碍我国电子商务的进一步发展。

 

　　一、电子商务涉及三类社会关系

 

　　电子商务涉及的社会关系可以分为三类，只有下述第三类社会关系才应当是我国电子商务立法所应调整的范围。

 

　　第一，随着电子技术的广泛应用和互联网行业与传统行业的相互渗透，在特定领域形成了新的业务模式并产生了新的社会关系，这些新的社会关系并不必然与电子商务相关且不在现有法律的调整范围内。电子支付即为实例，在以纸质票据为主要工具的传统支付模式中，发动银行支付程序的是持票人，此种债权人发动的支付称为借记划拨(debit transfer)；而在电子支付中，不论是以ATM、POS为工具的小额电子资金划拨，还是银行间的大额电子资金划拨，发动银行支付程序的都是债务人，此种债务人发动的支付称为贷记划拨(credit transfer)。借记划拨和贷记划拨所产生的社会关系不同。在第三方电子支付中，还增加了支付机构这个新的主体，形成了新的社会关系。由于电子支付并不必然服务于“商品交易”或者“服务交易”，例如微信支付就常用于红包发送，所以这种新的社会关系虽然涉及电子商务但并不属于电子商务特有的社会关系。据此，应就电子支付这一领域单独制定统一的法律规则。因此电子支付不应属于我国电子商务立法的调整范围。

 

　　第二，电子商务的出现扩大了合同法、版权法、消费者保护法等现有法律调整对象的表现形式，即扩大了法律关系的表现形式。虽然法律关系的表现形式更加多样化，但是法律关系的性质没有改变。因此，这些具有新的表现形式的社会关系当然应被纳入现有法律的调整范围，应当由现有法律增加和修改部分条款来调整，当然也不属于我国电子商务立法所调整的范围。

 

　　在执行欧盟法时，德国将《电子签名指令》《电子商务指令》有关书面形式和电子合同的部分内容纳入《德国民法典》。为执行《电子签名指令》第5条，《德国民法典》第126a条第1款规定，法律规定的书面形式应当由电子形式取代的，做出意思表示的人必须在表示上附具自己的姓名，并且依《签名法》为电子文件附加“合格电子签名”。为执行《电子商务指令》第10、11条转化为德国法，《德国民法典》第312i条规定，企业经营者为订立交付商品或者提供服务合同的目的，而使用电信或者媒体服务的(电子交易合同)，其应当向客户提供适当、有效并可获取的技术手段，以保证客户能够在做出订购之前识别并更正输入错误，应当不迟延地以电子方式向客户确认订单的到达，以及使客户取得在订约时访问并以可再现的方式存储合同条件连同一般交易条款的可能性。我国1999年《合同法》就有电子合同的规范。《合同法》第11条规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”2014年3月15日，新修订的我国《消费者权益保护法》施行，第25条规定，除特定商品外，经营者采用网络、电视、电话等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无须说明理由。第28条规定，采用网络、电视、电话等方式提供商品或者服务的经营者，以及提供证券、保险、银行等金融服务的经营者，应当向消费者提供经营地址、联系方式、商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等信息。

 

　　第三，不改变各种商事交易的法律性质、仅将交易从线下转移到线上产生了新的社会关系，新的社会关系为各类商事交易所共有且不在现有法律的调整范围内。作为电子商务的典型业态之一，网上购物的法律性质仍为买卖合同，但意思表示的工具由纸面文件变成了电子文档；不论是自营平台或通过第三方平台，一方当事人的意思为计算机程序所取代；对当事人的认证方式由手写签字变成了以数字签名为代表的电子认证方式，数字签名技术产生了认证机构；远程交易催生了数字平台等。

 

　　对此类法律问题，许多国家和国际组织制定专门的电子商务法予以规范。这些电子商务法的名称并不相同，有的称之为《电子商务法》《电子交易法》《电子商务基本法》，有的称之为《电子签名法》《数字签名法》。这些不同名称的电子商务法的内容并不完全相同。尽管存在一定差异，但上述国际和国内电子商务立法均将重点放在以下几个方面：(1)数据电文或电子记录效力及相关规则；(2)电子签名的效力；(3)认证机构的准入和责任；(4)电子代理人的地位和自动交易的效力；(5)包括交易平台的信息社会服务提供者的地位和责任。之所以如此，是因为在买卖、借贷等商事交易的法律性质不变的情况下，从事电子商务产生的且不属于现行法律所规范和调整的社会关系主要存在于上述方面。由于这些新的社会关系不为任何现行法律所规范，就无法通过修改和增补现行法律来调整。又由于这些社会关系也不属于电子技术的应用和互联网向传统行业渗透而在特定领域形成的新的业务模式，不必制定涉电子商务的特定领域的单行法来调整。正因为如此，这些问题才是上述国际和国内电子商务立法要解决的问题。此类社会关系也理应成为我国电子商务立法的主要调整对象。

 

　　二、我国《电子商务法(草案)》缺乏特有的调整对象

 

　　我国《电子商务法(草案)》在规范电子商务平台等方面取得了积极的成果，但其综合性立法模式存在先天的缺陷。我国《电子商务法(草案)》的起草者认为，电子商务立法必须覆盖电子商务领域的绝大部分事项。这种综合性立法的思路在我国电子商务立法之初就已确立。早在2013年12月27日电子商务法起草组成立暨第一次全体会议上，我国电子商务立法框架的初步设想就已明确。立法框架囊括了十多个方面：(1)电子商务各主体之间的法律关系；(2)支持鼓励电子商务健康发展的政策；(3)电子商务监管体制；(4)电子商务市场的准入和退出机制；(5)电子商务的数据电文和电子合同、电子支付；(6)电子商务的税收、互联网金融发展与第三方支付的规定；(7)知识产权和消费者保护；(8)争端解决机制；(9)网络信息安全和交易安全保障；(10)跨境电子商务；(11)反垄断和不正当竞争；(12)物流配送的规范等。立法框架的设想实际上是按照整个电子交易流程所涉及的方方面面都进行规范，希望把电子商务的“全过程做一个总括性规定”，并且“还不够完全和完整，还可以进一步补充完善。” 我国电子商务立法之初采取的这种综合性立法的思路，在《电子商务法(草案一审稿)》《电子商务法(草案二审稿)》及《电子商务法(草案三审稿)》中得到了延续。

 

　　这种综合性立法模式主要存在以下问题：

 

　　第一，《电子商务法(草案)》没有该项立法所特有的调整对象。任何立法都必须要有明确的调整对象，亦即立法所调整的社会关系应当是其他法律没有规范和调整而为所属立法特有的一种社会关系。《电子商务法(草案三审稿)》第2条第1款规定：“中华人民共和国境内的电子商务活动，适用本法”，第3条规定：“本法所称电子商务，是指通过互联网等信息网络进行商品交易或者服务交易的经营活动。”据此，《电子商务法(草案三审稿)》的调整对象为在我国境内通过互联网等信息网络销售商品或者提供服务的经营活动中所产生的社会关系。这些社会关系所涉及的活动范围相当广泛，包括电子合同、电子签名、认证机构服务、电子支付、快递物流、消费者权益保护、知识产权保护、市场秩序维护、个人信息保护、纠纷解决等诸多领域。显然，这些领域的社会关系大都已被其他法律调整，并不属于电子商务领域特有的社会关系。

 

　　第二，《电子商务法(草案)》所规范的内容与现行制度存在重叠、交叉与矛盾。由于《电子商务法(草案)》没有明确的调整对象，导致其规范内容庞杂、混乱，缺乏统一性和逻辑性，与现行制度的相关规定相互重叠、交叉与矛盾，甚至破坏了现有法律体系的完整性和系统性。例如，《电子商务法(草案一审稿)》第三章曾设有“快递物流与交付”一节。《电子商务法(草案三审稿)》虽然仅保留了有关“快递物流”的第51条，但其内容仍与我国《快递暂行条例》第25条规定的内容重复。

 

　　又如，《电子商务法(草案三审稿)》第40条—第44条规定了平台内经营者、电子商务平台经营者侵犯知识产权的“通知与移除”规则。但是，“通知与移除”规则之所以由著作权法创设，其合理性在于，作品可以以纯粹信息的形式提供，著作权人的专有权利包括通过网络以纯粹信息形式提供作品的“信息网络传播权”，网络服务提供者容易对通知所指称的侵权行为进行初步核实。与此不同的是，平台内经营者、电子商务平台经营者实施的侵犯专利权人专有权利的行为，只能是许诺销售、销售、进口专利产品的行为，对于发明和实用新型专利而言，电子商务平台经营者仅根据专利权人的通知，很难对相关产品是否为侵权的专利产品做出直观的初步判断。且发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，这更增加了判断的难度。我国《专利法》没有规定“通知与移除”规则，《电子商务法(草案三审稿)》的有关规定与我国《专利法》矛盾，且将电子商务平台经营者的专利侵权从网络服务提供者的专利侵权中区分出来，导致网络专利侵权立法统一性的丧失。

 

　　再如，由于第三方电子支付存在支付机构这个新的主体，产生了新的社会关系，中国人民银行对银行电子支付与第三方电子支付分别制定了规章。在第三方支付中，就支付机构与客户、银行的关系，《非银行支付机构网络支付业务管理办法》第15条规定，支付机构根据客户授权，向客户开户银行发送支付指令，扣划客户银行账户资金的，支付机构、客户和银行在事先或者首笔交易时，支付机构应当取得客户和银行的授权，同意其向客户的银行账户发起支付指令扣划资金，支付机构应当为银行对客户的身份及交易验证提供必要技术支持，不得人为设置障碍。另外，不论是银行电子支付还是第三方电子支付，都面临验证客户的支付指令、承担对客户的告知义务等共同的问题。就银行电子支付，《电子支付指引(第一号)》第8条规定，办理电子支付业务的银行应公开披露以下信息：(1)所提供的电子支付业务品种和收费标准；(2)电子支付交易品种可能存在的全部风险；(3)客户使用电子支付交易品种可能产生的风险；(4)提醒客户妥善保管、使用或授权他人使用电子支付交易存取工具(如卡、密码、密钥、电子签名制作数据等)的警示性信息。第17条规定，电子支付指令的发起行应建立必要的安全程序，对客户身份和电子支付指令进行确认。就第三方电子支付，《非银行支付机构网络支付业务管理办法》第7条规定，支付机构为客户提供网络支付服务，应当与客户签订服务协议，至少约定下列内容：(1)支付机构提供的网络支付业务类型和业务规则；(2)支付机构对客户支付指令的验证方式；(3)收费项目和收费标准；支付机构应当以显著方式提示客户注意服务协议中与客户有重大利害关系的核心事项，并按客户的要求予以解释或说明。第38条规定，支付机构应当向客户充分提示网络支付业务的潜在风险。

 

　　《电子商务法(草案三审稿)》中的电子支付服务提供者包括银行和支付机构，第52条第2款规定：“电子支付服务提供者为电子商务提供电子支付服务，应当遵守国家规定，告知用户电子支付服务的功能、使用方法、注意事项、相关风险和收费标准等事项，不得附加不合理交易条件。”其内容与现有法律制度的内容重复或相似，且属于对在电子商务活动中银行电子支付和第三方电子支付共同涉及的社会关系的规定。这种立法方式存在两个问题。一是这种立法导致了调整对象过于狭窄，不能涵盖所有电子支付活动，只调整服务于电子商务的电子支付。现行制度对第三方电子支付和银行电子支付分别制定规则的做法有其合理性，上位立法本应解决下位立法的矛盾和冲突，形成统一的规则，利于法律适用，而《电子商务法(草案三审稿)》将服务于电子商务的电子支付从电子支付中区分出来，导致了电子支付立法统一性的丧失。二是纵使在电子商务法中对电子支付进行规定，《电子商务法(草案三审稿)》也忽略了第三方支付的特殊性，导致现实适用中的一些障碍和困惑，违反了立法的科学性原则。

 

　　第三，《电子商务法(草案)》存在大量宣示性条款。采用大量宣示性条款有两个明显的缺点。一是不能合理配置权利义务，致使责任无法落实。二是现阶段的电子商务产生的社会关系的调整规范不宜采用过多的宣示性条款。目前我国的电子商务市场已经相对成熟，立法不应再将重点放在促进、鼓励电子商务活动上，而应注重对电子商务活动进行切实地规范，明确具体的权利和义务，保障电子商务活动依法进行。

 

　　三、我国电子商务立法应规定的主要内容

 

　　本文作者认为，我国电子商务立法应以商事法律规范为主体，定位为调整所有类型电子商务模式所涉共同社会关系的一般法。在整合我国《电子签名法》《合同法》有关内容的基础上，我国电子商务立法应主要规定以下内容：

 

　　（一）数据电文与电子合同

 

　　作为贯彻私法自治的重要工具，在电子商务中，意思表示的载体由纸面变成了数据电文或电子记录，是最重要的变化。我国现行《合同法》和《电子签名法》已有关于数据电文和电子合同的规范。但是，有关数据电文的到达时间，《电子签名法》《合同法》《民法总则》分两种情况进行规范，但实际上存在三种情况。《合同法》《民法总则》有关数据电文的到达采“进入系统”标准，但虑到过滤器、防火墙等安全措施对数据电文的筛选，应采用“能够检索”标准。有关自动信息系统，《电子商务法(草案三审稿)》第47条第1款规定：“电子商务当事人使用自动信息系统订立或者履行合同的行为对使用该系统的当事人具有法律效力。” 但是，这里更重要的是应该强调，在自动信息系统只能在预先设定的编程技术结构内行动的前提下，即使没有人为的介入，也应将自动信息系统行为的效果归属于设立该系统的个人或实体。

 

　　（二）电子商务平台

 

　　在不断演进的电子商务和数字经济格局中，各种形式的数字平台发挥着核心作用。《电子商务法(草案三审稿)》总结我国电子商务实践，对电子商务平台经营者所涉的社会关系进行了规范，取得了积极的成果。但是，我国电子商务立法应区分货物电子商务平台和服务电子商务平台，并根据各自特点制定相应的规则。另外，作为“自建网站经营的电子商务经营者”，Caterpillar，宜家等大公司电子商务平台(Incumbent companiese?commerce platform)构成了数字平台的主要组成部分，是否应该对其适用法律规则，也值得进一步研究。

 

　　（三）身份识别与信任服务

 

　　在电子商务活动中，由于交易双方互不谋面，识别交易主体的身份具有重要的意义。我国《电子签名法》已经施行了12年，以可靠电子签名为基础对保障电子商务交易安全发挥了积极作用。随着实践的发展，身份识别技术和信任服务实践都产生了深刻的变化。2014年，欧盟颁布了《电子身份管理与信任服务条例》。2015年，美国弗吉尼亚州通过了《弗吉尼亚州电子身份管理法》。我们应积极研究身份识别实践，研究身份识别技术和信任服务的发展，放弃过时的“功能等同”思路，在我国电子商务立法中对新的身份识别方式、信任服务模式及各类信任服务提供者进行规范，为联合国电子商务立法提供中国经验。

 

　　结语

 

　　法律是治国之重器，良法是善治之前提。要真正发挥立法规范电子商务行为、保障电子商务各方主体的合法权益的作用，提高立法质量是关键，而增强立法的科学性则是提高电子商务立法质量的根本途径之一。增强我国电子商务立法科学性的核心则在于以电子商务所涉的社会关系为标准，而不是以电子商务的不同业态、电子商务活动所涉及的不同行业为标准，准确界定其调整范围，并从立法理念和立法技术两个层面全面落实我国《立法法》第6条所确立的科学性原则。

 

　　首先，从立法理念上尊重电子商务所涉社会关系的客观实际，反映电子商务所涉社会关系的客观规律，同时遵循我国法律体系自身的内在规律。科学分析电子商务涉及的社会关系，科学界定我国电子商务立法所应规范的社会关系，将为电子商务各类交易所共有且不在现有法律的调整范围内的社会关系确定为我国电子商务立法的主要调整对象。据此，明确我国电子商务立法是规范电子商务行为的一般法，不是调整电子商务所涉所有社会关系的综合法；其次，从立法技术上使我国电子商务立法中的规范“明确、具体，应具有针对性和可执行性”，尽可能避免内容和表述上的重复。《电子商务法(草案)》中过多的宣示性条款，与其缺乏特有的调整对象密切相关。损害了法律规范的明确、具体、严谨，致使法律规范不具针对性和可操作性，弱化了法作为调整社会关系的行为规范的属性，也给未来执法造成困难。明确我国电子商务立法是规范电子商务行为的一般法，只将电子商务各类交易所共有且不在现有法律的调整范围内的社会关系确定为我国电子商务立法的调整对象，将消除我国电子商务立法与我国现行制度之间存在的重叠、交叉甚至矛盾，才能实现我国法律规范的标准统一，才能保证我国法律体系的完整统一、协调衔接、内在和谐。