一、财政采购法律制度概述

       1. 财政采购立法

       财政采购法是财政支出法律制度的重要组成部分。财政采购又称政府采购，一般是指一国政府部门及政府机构或其他直接或间接受政府控制的企事业单位，为实现其政府职能和公共利益，使用公共资金获得货物、工程和服务的行为。

       于2002年6月在全国人大常委会第28次会议上通过，并于次年1月1日正式实施的《政府采购法》标志着我国财政采购正式被纳入了法治的轨道，推动了财政法治的前行。加之1999年颁布的《招投标法》，由此我国政府采购形成了以《政府采购法》、《招投标法》为核心，其他规范性文件为辅的法规体系。 

       2. 财政采购法的适用范围

       财政采购法的适用范围，是指受到财政采购法规制的采购活动的种类和内容。我国《政府采购法》对财政采购的适用范围作了规定。本文将主要讨论采购人的范围。

       《政府采购法》第15条规定：“采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。”由此可见，该法对主体界定并没有将国有企业纳入规制范围。这主要是考虑到企业为生产经营性单位，其资金并非全部是财政性资金，而且其采购活动关系到生产效率。 国有企业在组织形式上登记为商业公司,依照“政企职能分开”的功能标准，不能完全套用《政府采购法》的规定进行运作。

       二、国际政府采购法中的国有企业

       国有企业在国际惯例中仅指一个国家的中央政府或联邦政府投资或参与控制的企业；而在中国，国有企业还包括由地方政府投资参与控制的企业。政府的意志和利益决定了国有企业的行为。国有企业作为一种生产经营组织形式同时具有营利法人和公益法人的特点。按照我国法律规定,国有企业共有生产经营决策权、产品销售权、物资采购权、产品和劳务定价权、进出口经营权、投资决策权等9项权利。

       国际上的其他国家在国内政府采购立法时，存在将法律规定的其他实体和企业纳入政府采购主体范围的可能性。 无论具体采购机关是国有企业或者民营单位，只要采购项目基于财政性资金或公共资金，就都要纳入政府采购法规定。

       1. 《政府采购协议》简介

       《政府采购协议》（ Government Procurement Agreement ="GPA"）是世界贸易组织（WTO）的一项诸边协议，目标是促进成员方开放政府采购市场，扩大国际贸易。GPA由WTO成员自愿签署，目前有美国、欧盟等14个参加方，共41个国家和地区签署了协议。

       我国已于2007年底启动了加入GPA谈判。加入GPA谈判涉及市场开放范围和国内法律调整两个方面。其中，政府采购市场开放范围由各参加方以出价清单的形式，通过谈判确定。出价清单包括5个附件和1份总备注。其中，附件一至三是采购实体开放清单，分别载明承诺开放的中央采购实体、次中央采购实体、其他采购实体及各自开放项目的门槛价；附件四和五是采购项目开放清单，分别载明各采购实体开放的服务项目和工程项目；总备注列明了执行GPA规则的例外情形。 

       2. GPA成员国对政府采购协定主体性质界定

       (1)美国标准——政府控制标准

       2010年10月11日，美国、加拿大和日本联合向大会提交了一份判定实体是否应纳入政府采购协定中的标准草案，其主要内容是考察该实体是否受到政府控制或者影响，包括法律制度、法律执行、政策性负担等。因此根据美国标准，政府控制标准主要考察政府对实体是否存在控制或影响，若存在，则该主体属于政府采购协定主体。

       (2)欧盟标准——“公共法律管辖标准”与“市场竞争标准”结合

       根据《欧盟2004 年18 号指令》和《欧盟2004年17号指令》，定义如下：“‘合约主体’是指联邦、州或者地方当局、公共法律所管辖的实体，或者由一个或者几个上述当局或者公共法律管辖的实体组建的组织。”另外，根据2012年3月政府采购协定，欧盟在附件三备注中有如是表述：“上述实体的采购活动如果处于市场的竞争力下，那么相关政府采购协定将排除适用。”因此根据欧盟标准，若实体受到公共法律管辖，且采购活动脱离市场竞争，则属于政府采购协定主体。

       (3)GPA协定标准——“政府控制未消除标准”

       2012年3月的《政府采购协定》第19条规定：“对附录1中实体的撤销提议，行使其权利所依据的理由是政府对实体采购活动的控制或者影响已经有效地消除以及该消除的证据。”该规定从反面界定了采购活动受到的政府影响如果已消除，将不再属于实体出价的范围。 因此根据GPA协定标准，受到政府影响且影响仍在继续的实体，则属于政府采购协定主体。

       3. GPA中国有企业的采购主体地位之界定

       WTO政府采购协议6第1条第1款规定,本协议适用于与本协议附录中所列实体所进行的任何采购有关的法律、法规和惯例。由前所述，出价清单的附件3“其他采购实体”是一个概括性的类别,包括了如公用企业或国有企业等的采购实体。GPA对国有企业的政府采购主体地位的界定采取了开放的政策 ：

       （1）允许签署方将国有企业作为采购主体列举在附件3中；

       （2）允许签署方在一定条件下将国有企业从附件中撤回；

       （3）协议将综合考虑作为采购主体的国有企业与其从事的采购活动,一旦采购活动具有竞争的性质，签署方也可以将其排除在协议适用之外。

       4. 国有企业是否应纳入GPA适用范围

       （1）国有企业当前未纳入初步清单的合理性

       在中国启动加入GPA谈判的背景下,国有企业采购问题被再次提出来。我国未将国有企业纳入初步清单有其缘由和合理性：

       其一，国有企业当前未纳入初步清单符合我国的实践做法。在我国提交的加入GPA 的附录1、初步出价清单中,国有企业被排除在外。这说明我国并不将国有企业定位为附录1中的中央和次级中央政府采购实体以及公共企业等实体，与我国政府长期以来致力于政企分离的改革价值取向相一致。

       其二，与我国政府采购法律制度以及2001年入世时的承诺相一致。2001 年我国加入WTO时明确将“国有和国家投资企业”排除在政府采购之外。根据2001 年《中国加入工作组报告》第47段规定:“中国代表确认,在不损害中国在《政府采购协定》中未来谈判权利的前提下,所有有关国有和国家投资企业用于商业销售的货物和服务的采购、用于商业销售或用于非政府目的的货物的生产或者服务的提供的法律、法规及措施,将不被视为与政府采购有关的法律、法规及措施。”

       (2)国有企业拟列入初步清单的正当性

       虽然国有企业当前未纳入初步清单有上述合理性，但是现实情况下，对于国有企业的采购活动是否真正摆脱了“政府目的”和“受政府控制和影响”、中国政府是否真正做到如入世时承诺的“所有国有和国家投资企业仅依据商业考虑进行购买和销售”等问题,还需要进一步考量。

       国有企业拟纳入GPA 附件3“全部其他实体”的谈判问题。 据GPA成员国的标准，应纳入GPA 的企业有几条原则，如政府对企业高层有人事任命权；企业每年向政府汇报收入情况;企业发展过程中有政府参与进来等等。“在欧盟,出于为满足公共利益的特殊目的而进行非商业化活动的公共实体或尚未自由化的公用事业领域的国营企业都受政府采购立法的约束。在我们看来,中国应当在即将到来的GPA 谈判中提出相同的实体涵盖范围。” 

       5. GPA是中国的最佳机会

       图表 1 

       据美国贸易代表办公室副贸易代表马兰提斯称，中国日前提交加入GPA的第一份修改后出价。中国加入GPA后，将享有其他GPA成员的对等的政府采购准入，这是一个巨大的新的市场商机。2008年的规模估计在1.6万亿美元，其中美国占1万亿美元左右，比中国同年政府采购的900亿美元规模大得多。

       加入GPA不仅为中国企业打开新的市场，展示中国兑现WTO义务的承诺，而且是通过提高采购效率和透明度节省资金，为中国公共机构实现更大的价值。当中国企业以透明、对等的条件获得其他GPA.成员的市场准入时，它们在本国采购市场依旧会保持很强的竞争力。

       对于备受关注的国有企业资格问题，包括美国在内的GPA成员国已经明确表示，中国需要把次级中央实体和从事政府行为的国有企业列入出价中，以确保中国的覆盖范围与现有的GPA成员处在同一水平。 值得注意的是，这并没有要求中国涵盖其所有的国有企业，而只是期望其涵盖从事政府行为的国有企业。而纯粹从事商业行为的国有企业如汽车制造企业则有其他的WTO规则适用，无须涵盖其中。

       三、我国政府采购法中的国有企业

       1. 我国政府采购主体立法历程回顾

       （1）第一次浪潮：

       早在20世纪70年代末至九十年代中期,我国关于政府采购的理论探讨和实践操作就在不断的进行,在这个过程中,我们对西方政府采购制度的借鉴始终是以改革预算管理体制、提高财政资金使用效率为出发点。

       2000年颁布实施的《招投标法》在第2条、第3条规定了该法的适用范围和认定标准,其中第2条规定:“在中华人民共和国境内进行的招标投标活动, 适用本法”。由此看出， 只要开展了相关活动, 不管主体性质为何,都会受到这部法律的约束。第3条补充了从采购项目性质和资金来源的角度认定强制招标主体的标准。根据这些标准,国有企业在招投标活动中应成为招投标法规制主体这一点确定无疑。而在达到强制标准时,国有企业还必须按照招投标法的规定行事,没有自由裁量的余地。

       （2）第二次浪潮 

       紧随其后,2002年颁布、2003年生效的《政府采购法》是中国政府采购立法的第二次高潮。

       2003 年《政府采购法》是中国政府采购立法的一座里程碑,这部法律重新把使用财政性资金维持日常运作的国家机关、事业单位和社会团体纳入了该法的适用主体范围之内, 其对象包括了货物、工程和服务三大门类, 该法规定的强制适用标准进一步深化为“限额以上”（门槛金额）或“集中目录以内”。同时,该法还确立了作为除外情形的政府采购公共政策目标,具体由第9条社会经济政策条款和第10条采购国货条款组成。但是，这部立法没有直接对国有企业进行强制性规定。

       （3）第三次浪潮

       从2004 年开始的基础设施（公用事业）特许经营立法活动揭开了政府采购立法的第三次浪潮, 至今方兴未艾。

       2. 确认国企主体地位的必要性

       其一，确立国有企业采购法主体地位由国有企业的特殊性质决定。与政府机关等机构相比,部分国有企业在资金来源、内部管理、人事管理等方面与之相似；而与私企或已深入市场的国有企业相比,其又在资本构成、内部治理、日常运作、激励机制、竞争模式等方面不同。“半市场化”的特点决定了国有企业在进行日常运作时不会像市场化法人一样主动把效率和价值作为首位追求。因此，及时将相关国有企业纳入采购法的规制范围, 对维护市场主体平等、提高公有资金运用效率和流动透明度作用重大。

       其二,将国有企业纳入政府采购主体范围是国际化背景下、市场经济体制完善的必然要求。 现如今，市场规律成为指导各国政府采购立法的主导思想,而政府采购法从国内规制走向国际规制的过程，也是其从预算管理法向贸易法和竞争法演变的过程。所以就市场发展规律来说,把国有企业纳入采购主体范围是大势所趋。

       其三,确立国有企业采购法主体地位是国有企业改革、公有经济发展的必然要求。 将拥有特殊定位和运行机制的国有企业纳入政府采购法的规制范围,以纠正国有企业在市场经济中的地位和运作机制,保证对其他市场化企业的平等、公平性,不但符合民法、公司法等民商法的要求, 又符合以竞争法、反垄断法为主的经济法的要求。

       3. 确定国企采购法主体地位的标准

       （1）政府是否向该实体提供了大量公共资金,是否为了确保与采购合同有关的实体履行付款义务而提供提保或其他保证, 或以其他方法确保采购实体履行合同义务。

       （2）该实体是否由政府管理或控制或政府是否参与该实体的管理或控制。

       （3）政府是对该实体销售货物或提供服务而给予独家经销特许、垄断权或准垄断权。

       （4）该实体是否负责向政府或财政部报告赢利情况。

       （5）是否有国际协议或国家的其它国际义务适用于该实体从事的采购。

       （6）该实体是否经由特别法议定, 以便开展活动, 促进法定的公共目的。

       （7）正常适用于政府合同的那类公法是否适用于该实体的采购合同。

       概而言之, 这些标准主要包括资金来源的性质、管理特点、采购项目的性质、采购的重心及采购实体的法律形式等, 其中采购资金的公共性质标准、采购活动的非竞争性标准以及采购活动的公共性质标准应该是国有企业成为采购主体的三大主要标准。 

       4. 国有企业采购主体立法的措施与建议

       其一,国有企业纳入政府采购主体范围的立法标准——是否为竞争性

       我国可以将国有企业分为竞争性国有企业和非竞争性国有企业。前者是主要从事生产经营、参与市场竞争、以营利为目的、经营活动受政府决策干预较小的国有企业；后者主要包括供电、供水、城市交通等运营且受政府决策影响较大的国防企业及公益性企业等。

       对于竞争性国有企业而言, 虽然在其资金来源中财政资金也占有一定比重,但其采购行为不宜由政府采购法规制。经过现代企业制度改革后,竞争性国有企业已经成为“产权清晰、权责明确、自主经营、自负盈亏”的社会主义市场经济主体，以营利和资本的增值为目的, 依法参与市场竞争, 国家不对其直接施加行政干预和约束,不要求其承担政策性义务,也将不给予其特别的扶持、资助或优惠。其与其他企业的最大区别仅在于国有资产在其资本构成中占主体地位。 

       而非竞争性国有企业的资金与政府财政密切相关,主要有不适用《全民所有制工业企业法》承担特殊任务的企业,如涉及国家的军工、航天等,以及不适用《公司法》并承担一定管理职能的行业总公司、企业集团公司、政策性银行、国有的铁路企业、邮电企业等。 大量公共职能使其经营运作与市场联系不甚紧密,其经营活动受到政府的影响不言而喻。应纳入政府采购法的规制范围。

       因此，应在考察国有企业的性质后，将其中的非竞争性国有企业纳入政府采购法的范围。

       其二, 采用的规制方式问题——“硬法”与“软法”的选择

       “硬法”和“软法”分别是指法律规范中的强制性规范和任意性规范。《招投标法》和《政府采购法》的立法规定的对招标和采购行为的规制更多采取“硬法”规制, 而在一些细节、方法上采“软法”标准, 这与我国政府采购“先政府、后市场”的发展轨迹相符。

       鉴于非竞争性国有企业受政府规制和影响较深的特点，在将国企纳入政府采购立法的过程中,我们仍需强调强制性规范的基础地位,同时兼顾任意性规范的协调适用。具体如：在满足门槛金额、采购目录等客观采购条件的情况下时,“硬法”设计是必然；而对国有企业是否以供应商身份参加政府采购活动,法律中应更多地以“软法”进行安排。